A convivência equilibrada na guarda dos filhos: filho não escolhe lado.

Os institutos da guarda e convivência dos filhos, que estão sob o poder familiar, por ocasião do divórcio ou dissolução da convivência dos seus pais, podem causar certa confusão ou mesmo dúvidas. Porém são distintos.

Importante que os progenitores tenham claro, que embora a conjugalidade não mais exista, o par parental permanece. O vínculo que os une, seus filhos, devem ser vistos como pessoas em desenvolvimento, sujeitos de direitos, dentre os quais o de conviverem com ambos os pais, em igualdade de condições. O foco são os filhos, atendendo ao princípio do melhor interesse das crianças e adolescentes; não mais centrado no que convém aos adultos. Este tem sido um caminho de muitas lutas e, também, de vitórias.

A guarda na legislação brasileira, até o ano de 2008 era exercida, na grande maioria das vezes, de forma unilateral, pelas mães, tidas como mais qualificadas para cuidarem e educarem seus filhos. Enquanto aos pais, era relegado o direito de visitar e o dever de pagar alimentos.

Duas legislações, a Lei 11.698/2008 e a 13.058/2014, alteraram a codificação civil, para que a guarda compartilhada se tornasse a regra, através da responsabilização conjunta dos genitores, ao lado da unilateral, que passou a ser a exceção. Mas, para que a lei fosse, realmente, aplicada ao caso concreto, foi necessária uma mudança de paradigma, uma conscientização, que se iniciou pelos operadores do direito, para então se espraiar pela sociedade.

Para impedir que filhos se transformem em cabos de guerra, quando não existe consenso entre os progenitores, a lei foi taxativa[1]: quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Mas afinal, o que é a guarda compartilhada? A resposta é simples: cogestão parental!

Isto importa em uma divisão conjunta de responsabilidades, dos cuidados, das tomadas de decisões sobre os estudos, como a escolha do estabelecimento de ensino, ou as atividades extracurriculares: língua estrangeira, práticas esportivas ou recreativas; a saúde dos filhos; ou decisões cotidianas, como frequentar clubes sociais, festas e viajar. Isto significa igualdade parental, nenhum pai é mais ou menos que o outro. Mesmo porque, filho não escolhe esse ou aquele; quer poder conviver com ambos.

Aliás, o vetusto modelo do pai que visita deu lugar ao que convive. Não cabe mais o verbo visitar – visita-se amigos, parentes, por cortesia, amizade, solidariedade. Já conviver significa “viver em comum com outrem em intimidade, em familiaridade”[2]. Exercer a parentalidade é nutrir dia a dia o vínculo de afetividade, essencial para o pleno desenvolvimento emocional e psíquico das crianças e adolescentes.

Esse direito à convivência também é estendido aos avós[3]; assim como Tribunais tem utilizado igual critério em relação aos irmãos, sobrinhos, quando fixam a convivência entre tios e sobrinhos e irmãos unilaterais.[4]

Independentemente de a guarda ser unilateral ou compartilhada, consensual ou coativa, o regime da convivência com aquele, que não exerce a base de residência da criança ou adolescente, deve ser regulamentada. [5]

De acordo com as alterações introduzida pela Lei 13.058/2014[6], o tempo de convivência entre os genitores deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai. Não significa dividir de forma exata, como um cálculo matemático ou de forma livre - isso que assegurou o Enunciado 603 das Jornadas de Direito Civil[7]

O objetivo é elaborar um planejamento ideal, através de uma construção conjunta, que melhor atenda às necessidades e aos interesses dos filhos, e não dos pais. Ampliar, também, o contato como o outro grupo familiar, daquele genitor, que não detém a base de residência do filho, ao invés do antigo modelo, cuja convivência fica restrita a poucos dias durante o mês.

“Guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência” – este Enunciado 605, aprovado na VII Jornada de Direito Civil, no ano de 2015, trouxe um importante esclarecimento sobre os dois institutos, afastando interpretações equivocadas.

Aliás, qualquer que seja a modalidade de gestão – unilateral ou compartilhada, a convivência deve ser regulada, respeitando o “fiel da balança”, nem livre nem matematicamente calculada. Mas, uma rotina em que a convivência preserve e fomente o vínculo afetivo dos filhos com os pais.

[1] Art. 1.584. § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. [2]Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 3ª edição.

[3] Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. [4] AI 70023407216 da 8ª Câmara Cível do TJRS [5]A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra, há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores, ao exercício do poder familiar, ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Precedentes desta Corte e do E. STJ. Distinção entre “guarda compartilhada” com fixação de residência habitual e "regulamentação de regime de convivência”. [6]Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. [7] ENUNCIADO 603 – A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2 ̊ do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.